LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 23. ed. São Paulo: Saraiva JUR, 2019.

  

O controle de constitucionalidade é um conjunto de atos que visam garantir a supremacia formal da Constituição, destinando-se a verificar a compatibilidade vertical das demais normas do ordenamento jurídico e dos atos do Poder Público com o seu fundamento de validade – a Constituição Federal. Se uma lei ou ato normativo é elaborado em arrepio dos mandamentos constitucionais, não devem permanecer no sistema normativo. Dessa forma, o controle de constitucionalidade mostra-se como o instrumento adequadamente utilizado pelos órgãos estatais no combate às normas notoriamente contrárias à Constituição Federal.  São pressupostos do controle de constitucionalidade: a rigidez constitucional e sua supremacia formal. Nos Estados que adotam constituições rígidas (como o Brasil), as normas constitucionais devem ser alteradas por um procedimento mais rigoroso do que aquele previsto para a alteração das demais normas infraconstitucionais. Segundo o escalonamento normativo sugerido por Hans Kelsen, a Constituição ocupa o topo do ordenamento jurídico, servindo de fundamento de validade para toda a produção normativa subsequente, ou seja, infraconstitucionais. Portanto, num sistema jurídico dotado de supremacia constitucional, todas as normas constitucionais, independentemente de seu conteúdo, equivalem-se em termos de hierarquia, e são dotadas de supremacia formal em relação às demais normas infraconstitucionais. Nesse diapasão, é importante ressaltar que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica é medida excepcional, em razão do princípio da presunção relativa da sua constitucionalidade - uma lei nasce constitucional e dessa forma deve ser preservada até que o Judiciário a declare inconstitucional, caso encontre fundamento para tanto. Quanto à inconstitucionalidade por ação e por omissão é importante destacar que a contrariedade das normas infraconstitucionais face à Constituição pode se dar por ação ou por omissão. A inconstitucionalidade por ação diz respeito à verificação da incompatibilidade vertical entre as normas ou atos do Poder Público com o seu parâmetro de controle - a Constituição Federal, diante de um fazer estatal, de um ato comissivo institucionalizado. Por seu turno, a inconstitucionalidade por omissão surge da abstenção do Estado que contraria uma determinação constitucional. A falta de ação do Poder Público em regulamentar um direito constitucionalmente previsto. Podendo se dar pela via concentrada, por meio de uma ação direta de a inconstitucionalidade por omissão - ADO, ou pela via difusa, por meio de mandado de injunção. A inconstitucionalidade material se verifica quando o vício está no conteúdo da norma, ou seja, na sua matéria. Já a inconstitucionalidade formal ocorre quando o vício está no processo legislativo. Essa última subdivide-se em: a) subjetiva, quando o vício é percebido na iniciativa para a propositura do projeto de lei; e b) objetiva, quando o vício é detectado nas demais fases do processo legislativo, como, por exemplo, uma lei complementar, que exige um quórum de maioria absoluta, aprovada por maioria simples. Os sistemas de controle de constitucionalidade são o judicial, o político e o misto. O controle judicial, ou jurisdicional compete aos órgãos que integram o Poder Judiciário. Já no controle político, o controle de constitucionalidade compete aos órgãos não integrantes do Poder Judiciário. Por sua vez, no controle misto partes das normas são fiscalizadas pelos órgãos de natureza política e a outra parte é fiscalizada pelo próprio Poder Judiciário. O Brasil adota o sistema misto, contudo, predominantemente judicial, não se configurando em um modelo jurisdicional puro, haja vista existir, eventualmente, controles de natureza política realizados pelos demais Poderes da República, como exemplos, cite-se a competência das Comissões de Constituição e Justiça para verificarem a constitucionalidade dos projetos de lei e o veto jurídico presidencial pela inconstitucionalidade desse mesmo projeto. 

Quanto ao momento, o controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo. Será preventivo quando a fiscalização de um projeto lei acontecer com o fito de evitar sua transformação em lei propriamente dita, impedindo seu ingresso no ordenamento jurídico pátrio de forma incompatível com a Constituição, competindo a todos os Poderes da República, a competência para aferição de sua compatibilidade constitucional. Entretanto, o controle será repressivo quando for feito sobre uma lei ou ato normativo já existente, podendo também ser realizado por todos os Poderes da República. O Judiciário brasileiro aplica dois modelos de controle de constitucionalidade: o concentrado, também denominado como reservado ou em tese, e o difuso, também chamado de aberto ou incidental. Constata-se o controle de constitucionalidade concentrado quando o Supremo Tribunal Federal julgar: 1) ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADI); 2) ação declaratória de constitucionalidade (ADC); 3) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO); 4) arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF); e 5) ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADI interventiva). No que tange ao modelo difuso, este dar-se-á quando for realizado pelos demais órgãos do Poder Judiciário, podendo acontecer em qualquer juízo ou tribunal, inclusive no STF.  Ademais, é importante destacar que, enquanto o controle concentrado origina-se da Áustria, consoante doutrina de Hans Kelsen, que entendia que a fiscalização das leis deveria ser realizada somente por uma Corte Constitucional, o controle difuso surge com o caso Madison versus Marbury, quando o juiz Marshall da Suprema Corte americana afirmou que é ínsito a todos os juízes realizar controle de constitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade de uma norma pode ser buscada pela via concreta ou pela via abstrata. Na via concreta, também conhecida por via de exceção, a impugnação de uma lei pressupõe a comprovação de lesão ao direito daquele que o alega. Já pela via abstrata, ou via de ação, a inconstitucionalidade é aludida “em tese”, sem vinculação à ofensa a direito individualmente tratado, sem vinculação a um caso concreto específico. Sendo que os legitimados para propor ação pela via concentrada estão taxativamente arrolados no artigo 103 da CF/88.  Nesse sentido, vale ressaltar que para declarar uma lei ou ato normativo inconstitucional deve-se respeitar a chamada cláusula de reserva de plenário, significando que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo somente pode ocorrer por decisão da maioria absoluta dos magistrados que compõem a Corte (art. 97 da CF/88). Importante frisar que os legitimados taxativamente arrolados no art. 103 da CF podem ser universais ou especiais. Enquanto os legitimados universais podem arguir a inconstitucionalidade de qualquer matéria, os legitimados especiais só podem levar para o STF a discussão de matérias sobre as quais demonstrarem interesse, ou seja, demonstrem o que a doutrina denomina de pertinência temática. São legitimados universais: presidente da República; Mesa do Senado; Mesa da Câmara dos Deputados; procurador-geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional. São legitimados especiais: Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; governador de Estado ou do Distrito Federal; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Em regra, os efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo no controle difuso são inter partes, ex tunc e não vinculantes. Contudo, no controle concentrado, em regra, os efeitos são erga omnes, ex tunc e vinculantes. Na eficácia erga omnes, por se tratar de processo objetivo, os efeitos da decisão atingem a todos que se encontram sob a mesma situação jurídica. O efeito vinculante atinge todo o Poder Judiciário (exceto o próprio STF, que poderá mudar seu entendimento), bem como o Poder Executivo e o Poder Legislativo quando executam a função administrativa. Porém, não vinculam o Poder Legislativo e o Poder Executivo quando exercem a função legislativa. Nos efeitos retroativos (ex tunc), em regra, a declaração de inconstitucionalidade retroage ao início da vigência do ato viciado, uma vez que em nosso ordenamento jurídico vigora a tese da nulidade dos atos inconstitucionais. No entanto, a lei permite que o STF, eventualmente, modifique os efeitos abrangentes e temporais da sua decisão, nos moldes do art. 27 da Lei n. 9.868/99. A Constituição Federal vigente autoriza que o Senado Federal suspenda a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, conforme previsão disposta no seu art. 52, X. Como forma de controle de constitucionalidade, a Constituição Federal, em seu art. 103-A, prevê ainda a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. As medidas cautelares mostram-se como importantes instrumentos a serem adotados liminarmente no controle de constitucionalidade. Seu pedido é apreciado pelo Poder Judiciário, diante de alegações que demonstrem a presença dos pressupostos fumus boni juris (plausibilidade jurídica dos fundamentos invocados) e periculum in mora (possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação decorrente da demora da decisão final). Portanto, tendo como principal finalidade, a efetividade das decisões realizadas no controle de constitucionalidade, minimizando os riscos de danos ínsitos da mora legislativa. Outro ponto que merece ser destacado em sede de controle de constitucionalidade são normas paradigmas, aptas a ensejá-lo. Parâmetro ou paradigma constitucional consiste em normas ou conjunto de normas da Constituição que se tomam como referência para que uma lei seja declarada inconstitucional. O objeto deste controle pode ser oriundo do ente federal, estadual, distrital ou municipal, desde que ofenda diretamente a Constituição Federal e seja editada posteriormente a promulgação da Constituição vigente.  A atuação do advogado-geral da União, uma vez arguida a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, o AGU desempenha um papel fundamental no julgamento da ADI, haja vista que lhe compete defender a norma impugnada, quer seja na via difusa, quer seja na via concentrada, conforme prevê o art. 103, § 3º, da CF. Na jurisdição constitucional, o STF tem papel de suma importância, competindo-lhe, nos termos do art.102 da Carta Magna, precipuamente, “a guarda da Constituição” e outra série de atribuições, dentre as quais destacamos: a) no âmbito da competência originária, as ações de controle de constitucionalidade da atuação legislativa – ADI, ADC, ADO e ADPF, b) na via recursal, o recurso extraordinário é cabível quando a decisão contrariar dispositivo da Constituição, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgar validada lei ou ato local contestado em face da Constituição.

 

Palavras-chave: controle de constitucionalidade; leis; atos normativos.

ISSN 2179-1589